La imposición de la custodia compartida puede provocar unos daños inmensos

La custodia compartida no se puede imponer contra la voluntad de los progenitores porque sólo funciona, si éstos están de acuerdo. Las custodias compartidas funcionan cuando hay acuerdo entre los padres, cuando hay un régimen de complicidad y cuando hay un régimen de buena comunicación, cuando los padres pueden atender bien a los hijos porque las viviendas están cercanas etcétera. De hecho, funcionan con normalidad algunas custodias compartidas en las que no hay problema, pero para ello, se tienen que dar determinadas circunstancias.

Este modelo no se puede declarar preferente en los casos de separación, nulidad y divorcio, como recogen algunas legislaciones autonómicas porque esta imposición puede provocar una fractura, unos daños inmensos y unos sufrimientos a madres e hijos que las instituciones deben evitar.

En España no se da un sistema favorable a las mujeres en este sentido, sino que tienen un mayor índice de asignación de la custodia de los hijos menores porque tradicionalmente son quienes han estado cuidando de ellos desde que nacieron, y, si en algún caso el padre acredita que en igualdad de condiciones ha venido cuidando al niño, también tiene acceso a esa custodia.

Creo que se dará la custodia a aquel padre o madre que acredite que ha cuidado a los niños cuando han sido bebés, que los ha atendido en su formación y su desarrollo y que ha estado de manera corresponsable en las tareas del hogar y caso por caso.

"Un maltratador no puede ser un buen padre. Eso lo tengo claro"

Evidentemente, este modelo tiene que estar prohibido en los casos de violencia de género, conforme dicta la ley. En mi opinión, un maltratador no puede ser un buen padre. Eso yo lo tengo claro. El maltratador además, transmite un modo de solucionar los conflictos a sus hijos que es muy peligroso porque los hijos podrían reproducirlo en el futuro. Soy partidaria de que la sentencia condenatoria por delito grave conlleve inevitablemente la privación de la patria potestad mientras en el resto de los casos deben ser los jueces quienes decidan caso por caso atendiendo a las circunstancias concretas y ayudados por equipos psicosociales que puedan informar sobre la trascendencia o la repercusión que puede tener la conducta del padre sobre los hijos.

En cuanto al régimen de visitas, fundamentalmente hay que analizar cada caso con mucho detenimiento y tener muy claro que se están dando casos donde aprovechando el régimen de visitas, se utiliza al menor como instrumento de presión contra la madre. En aquellos casos donde haya alguna sospecha o algún indicio de que puede ser utilizado el menor con esta finalidad, por supuesto soy partidaria de suspenderlo cautelarmente. Confío en que los jueces a la vista de circunstancias concretas resuelvan cada caso.

Con todo, en mi opinión lo que hay que potenciar son los protocolos de protección de estos menores y las ayudas asistenciales ya que la clave para el abordaje de este tema es sobre todo el apoyo social, económico y psicológico tanto para la madre como para los hijos.

Este viernes el Consejo de Ministros ha dado luz verde al anteproyecto de Corresponsabilidad Parental que, entre otras medidas, elimina la excepconalidad actual de la asignación de la custodia compartida, prohíbe expresamente su aplicación en los casos de violencia de género con sentencia condenatoria o "indicios fundados", regula el derecho de los menores a tener relación con parientes más allá de los abuelos, y fija la obligatoriedad de mantener la pensión de alimentos hasta la emancipación económica de los hijos.

Entrevista a Inmaculada Montalbán, presidenta del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género (E.Press)

Sobre la custodia compartida

Por Rosa Pérez-Villar Aparicio

Abogada de Familia. Master en Bioética

Recientemente y como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013 ha saltado de nuevo a la actualidad el debate sobre la custodia compartida, debate encendido que provoca posturas muy antagónicas.

Llama la atención la falta de información que existe al debatir el tema de la custodia que se plantea, en general, de una forma maniquea y simplista: custodia compartida: sí; custodia compartida: no; y evidentemente, desde esta perspectiva la respuesta solo puede ser una. Por ello resulta necesario hacer unas mínimas puntualizaciones que sitúen el debate de la custodia compartida en una verdadera posición problemática y no dilemática.

Y para ello resulta necesario concretar en que consiste la custodia compartida y no es, ni más ni menos que el reparto de la convivencia de los y las menores con sus progenitores, al momento de la ruptura de pareja, ya que los deberes de custodia vienen referidos al cuidado ordinario que se produce en la convivencia diaria y por tanto entraña una responsabilidad, digamos, doméstica del cuidado y atención cotidianos.

En los debates sobre custodia compartida se ignora, o se omite intencionadamente que en todos los supuestos de ruptura de la convivencia de pareja, ya sea matrimonial o extramatrimonial, el ejercicio de la patria potestad se mantiene compartido, lo que en la practica implica que la toma de decisiones sobre aquellas cuestiones de transcendencia para los hijos e hijas serán adoptadas de común acuerdo por ambos progenitores, y así : un cambio de centro escolar, un tratamiento médico, una evaluación psicológica, una intervención quirúrgica, etc, etc... serán decididos por ambos progenitores y a falta de acuerdo deberá acudirse a los Tribunales quienes otorgarán a uno de ellos la facultad de decidir por un plazo no superior a los dos años; es decir que la ruptura de la convivencia no excluye al progenitor/a no custodio de su intervención en la toma de decisiones que afecten a los hijos e hijas menores.

¿Y en que forma se distribuye esta responsabilidad ordinaria al momento de la ruptura? Parece lógico pensar que en la misma forma en que los propios progenitores decidieron compartirla durante la convivencia; este es el criterio que a falta de acuerdo y con carácter general los Tribunales mantienen, de ahí que en una gran parte de las separaciones, divorcios y rupturas de pareja de hecho se atribuya a la madre la custodia, no por el hecho de ser mujer ni porque la condición femenina suponga un "plus" al momento de la atribución, sino porque son las mujeres quienes tradicionalmente han desarrollado el papel de cuidadoras (no solo de los descendientes sino también de los ascendientes -los propios y los del cónyuge-) y esa y no otra es nuestra realidad social, según puede deducirse de los datos de la Encuesta de Población Activa en los que podemos comprobar, entre otros datos, que en el año 2012, de los 296.100 ocupados que trabajaron a tiempo parcial para poder cuidar a personas dependientes la practica totalidad fueron mujeres (287.900 frente a apenas 8.200 hombres)

Por ello, en aquellas familias en las que durante la convivencia se ha estructurado su organización de manera que ha sido la madre quien ha venido ejerciendo el cuidado principal de los hijos e hijas comunes con las consecuencias que ello supone tanto de tipo personal como profesional, de limitación de horarios de trabajo, reducciones de jornada, reducción de salarios, perdida de oportunidades futuras, estancamiento profesional etc, etc... parece difícil pensar que resultaría beneficioso para los hijos e hijas un cambio de estructura familiar al momento de la ruptura, máxime cuando el progenitor que no se ha corresponsabilizado durante la convivencia del cuidado y atención de los y las menores, carecerá en la mayoría de los casos de tiempo, habilidades y aptitudes para hacerse cargo de un cuidado en el que no se ha instruido durante la convivencia.

Porque la custodia compartida, que tan atractiva resulta sobre el papel, plantea en la práctica muchos problemas, pues requiere de una organización más compleja que la existente durante la convivencia, requiere de una aceptable relación entre ambos progenitores, de una buena comunicación entre ambos y de una buena dosis de respeto con la finalidad de poder consensuar un mismo tipo de educación y unas pautas comunes en aras de la estabilidad de los hijos e hijas comunes.

Y ello sin mencionar los numerosos aspectos que hay que regular, entre otros:

- En qué forma y de qué manera repartimos la convivencia: por semanas, por años, por meses, por semanas, por trimestres escolares, por cursos escolares.

- O sin pensar en que vivienda van a residir los hijos e hijas comunes: en la familiar y son los progenitores quienes cambian de vivienda (no compliquemos el tema con las nuevas parejas), necesitando de otras dos viviendas (una para cada progenitor) o serán los menores quienes tengan que alternarse en la vivienda del padre y de la madre.

- O sin pensar en la edad de los hermanos, pues si existen diferencias de edad entre ellos como planeamos esos tiempos de convivencia con cada uno de los progenitores, sin separar a los hermanos.

- O sin pensar como establecemos la contribución de cada uno de los progenitores para el pago de los alimentos de los y las menores, que deberá ser proporcional a la capacidad económica de cada uno de ellos y no por mitad como se pretende en muchos casos, y que va a depender también de los repartos de los tiempos de convivencia y de la decisión que se adopte respecto de los domicilios.

Y descendiendo a la vida diaria, una custodia compartida no consensuada si no hay un grado de entendimiento entre los progenitores que les permita priorizar los intereses de sus hijos e hijas por encima de los propios y olvidando su conflicto de pareja y que les posibilite organizar este sistema de una manera racional y en beneficio de los y las menores, puede convertirse en una autentica tortura para todos los implicados; piénsese, por ejemplo, en los numerosos y diarios conflictos que pueden surgir ante la falta de comunicación y entendimiento entre los progenitores, por la administración del fondo común de los gastos de los hijos e hijas y por su gestión, por decidir quién se ocupa de las revisiones médicas, por decidir quién se encarga de acudir a las tutorías y un largo etcétera.....

Todas estas cuestiones se obvian en los debates sobre custodia compartida ignorando en todo momento que necesariamente en una custodia compartida debe descenderse al caso concreto pues se trata de una medida que debe ser examinada caso por caso y no con carácter general por las dificultades que entraña y por tanto la custodia compartida debe adaptarse a cada familia y no al revés.

De ahí que resulte muy complejo y perjudicial para los menores imponer una custodia compartida cuando no concurran unos mínimos requisitos para su implantación que garantice a los hijos bienestar y que les asegure un desarrollo personal, escolar, emocional y afectivo equilibrado y maduro; por ello la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la resolución citada al inicio realmente no supone una innovación desde el punto de vista técnico-juridico dado que lo que recoge esta doctrina es que la medida de la guarda y custodia compartida además de requerir petición de al menos uno de los progenitores, debe basarse en el interés del menor, pues es el prioritario, y lo que viene es a incidir en la doctrina que ya se había fijado con anterioridad por el mismo Tribunal, en orden a los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer una custodia compartida a saber:

"La practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el debe primar."

Y solo será posible la implantación de un sistema general de custodia compartida, que suponga un verdadero beneficio para los y las menores, cuando ambos progenitores convivan en una situación de igualdad, corresponsabilizándose del cuidado de los hijos e hijas comunes de una manera efectiva y real, durante y después de la convivencia.